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你可能不顾亲戚朋友的苦苦相劝，迫不及待的签订了特许经营合同，准备大赚一笔，但当真正开始准备后才发现，利润可能远达不到预期，甚至可能长期亏损。冷静下来，悔不当初，又急于及时止损，此时真希望有“后悔药”可以吃。幸运的是，在商业特许经营中确实有“后悔药”。

《商业特许经营管理条例》第十二条规定“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”

该条规定赋予商业特许经营中被特许人一个“冷静期”，目的是为了保护被特许人，以缓冲被特许人的投资冲动，给予被特许人可以反悔的权利。即被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内，享有无需任何理由的法定解除权。

    《商业特许经营管理条例》第十二条中规定“应当”在特许经营合同中约定“冷静期”条款，通常规范的特许经营合同中都会做出约定，但也存在未作约定的情形。

 对此《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称“《上海解答》”）和《北京市高院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称“《北京意见》”）中做出了说明：在特许经营合同签订的合理期限内即使双方当事人未约定此条款，被特许人仍可以单方解除合同。

       通常特许经营合同为特许人制订的格式合同，但特许人更不能以合同条款的方式排除《商业特许经营管理条例》第十二条的适用，否则不但达不到排除的效果，而且可能在诉讼中被判定承担一定的过错责任。

     “冷静期”条款中的“一定期限”体现了法律对被特许人的利益保护，但是这种保护不应损害到特许人的合法权益，因此“一定期限”的确定，关系特许人和被特许人间权利的平衡。

     《商业特许经营管理条例》第十三条规定“特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是，被特许人同意的除外。”通常特许经营合同的期限超过3年，那么“一定期限”应该如何确定？

在现实的商业活动中，由于格式合同是由特许人提供，其中的关于“冷静期”条款的“一定期限”约定普遍较短，但到底约定多久适宜也不能一概而论。

针对这一难题，《上海解答》和《北京意见》给出了确定依据，即被特许人在行使单方解除权前是否已经实际利用了特许人的经营资源，并且上述依据已成为目前法官认定被特许人是否构成冷静期内单方解除的普遍遵循。

依据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，特许经营中的经营资源主要为注册商标、企业标志、专利、专有技术等。虽然此条并未对经营资源的种类做完全列举，但可以发现，该条所指的经营资源主要体现为特许人所具有的无形资产。

如果说以是否实际利用特许人经营资源为依据解决了被特许人单方解除合同的期限问题，那么“实际利用”的界限划分，就是为使上述问题的解决更为精准。

有观点认为，特许经营合同签署后，只要特许人有资源投入，就应认定为被特许人已实际利用经营资源，比如特许人帮助被特许人选址、进行培训等。

另一种观点认为，需要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营，且不要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。

以前一种观点来看，合同签订后，特许人在短时间内或多或少都将会有所投入，如果这样就使被特许人失去了“冷静期”条款权利，该条规定就失去了价值。

以后一种观点，将“实际掌握特许人经营资源”和“能够独立正常经营”作为判断“实际利用”的条件，有其合理性，但“不要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源”明显与“实际利用”相矛盾。

笔者认为，“实际利用”的时间节点，应设置在被特许人掌握特许人相关经营资源后，存在实际实施商业经营之时，特殊情况可具体考量。就是说如果被特许人已经实际利用特许人经营资源开展商业经营，就失去了单方解除权利。至于被特许人单方解除前，特许人的投入损失，可由双方协商或者法院依据责任判定赔偿即可。

如果特许双方约定的“冷静期”较短，但“冷静期”内被特许人已经开始经营，此种情况下，还是应以约定为准。

签订了未约定“冷静期”的特许经营合同后，被特许人一直未开业经营，此种情况下，被特许人能否以其未实际使用特许人经营资源为由单方解除合同？

关于此问题，在刘女士与某炸鸡品牌的诉讼中，受理法院释法认为，在特许经营合同中，根据特许人授权被特许人使用经营资源的权限范围，可以将特许经营合同分为单店合同和区域代理合同。

一般而言，法院在判定被特许人是否实际使用特许人的经营资源时，会参考被特许人是否实际开店经营。如果特许人和被特许人之间签订的是单店合同，被特许人尚未开店经营，是否实际使用了特许经营资源要结合其他因素判断。

但如果像上述案例中双方签署的是区域代理合同，虽然刘女士因其自身原因并未实际开店经营，但在被特许的区域，特许人的经营资源已经被占用，其要求解除合同和全部返还加盟费的诉请不能获得法院支持。

认定被特许人能否单方解除特许经营合同的“一定期限”，应主要以其是否实际利用特许人经营资源为标准，重点考量其是否已经实际开展经营，特殊情况可综合其他因素进行个案判断。

当然“冷静期”绝不是法律给予被特许人的试运营期间，更不能将“一定期限”作为被特许人在经营业绩不理想、经营出现亏损时可以随意解除商业特许经营合同的法定理由。

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